La Ley Antibloqueo y los intereses privados sobre PDVSA

El Presidente Nicolás Maduro ya ha explicado las razones del Gobierno Nacional para proponer el proyecto de Ley Antibloqueo. Sin embargo, el texto de dicho proyecto está generando temores en varios sectores del país. En materia petrolera, la gran pregunta que ha surgido es si esta propuesta de Ley persigue la privatización de la industria petrolera.

Antes de buscar una respuesta a esa pregunta, es necesario aclarar que la legislación vigente ya permite la privatización de la industria petrolera. Lo que no puede ser privatizado, según la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (CRBV), son los yacimientos de hidrocarburos (Artículo 12) y las acciones de PDVSA (Artículo 303). A esto, la Ley Orgánica de Hidrocarburos (LOH) agregó, en su Artículo 10, a las refinerías y transporte principal existentes.

Además, sólo la actividad primaria (exploración y extracción) está reservada al Estado, mediante el Artículo 9 de la LOH, lo cual es coherente con el carácter de "inalienable" que le otorga la CRBV a los yacimientos de hidrocarburos, en su Artículo 12. Aun así, el sector privado participa en estas actividades al constituirse empresas mixtas en las que PDVSA o sus filiales son accionistas mayoritarios. Luego, tal como lo establece el Artículo 10 de la LOH, las actividades de refinación, transporte, distribución y comercialización, pueden ser realizadas por el Estado o por particulares.

Si bien es cierto que no se pueden privatizar las acciones de PDVSA, por lo establecido en el Artículo 303 de la CRBV, también es cierto que PDVSA es una empresa que no puede ejecutar ninguna actividad petrolera, pues sólo sirve de Casa Matriz a sus filiales y empresas mixtas que sí ejecutan dichas actividades, pero cuyas acciones no están reservadas al Estado porque el mencionado Artículo 303 evita tal condición.

Así pues, la Ley Antibloqueo no es necesaria para privatizar la industria petrolera; ya es posible en el marco legal vigente. Sin embargo, la Ley Antibloqueo recuerda esa posibilidad: el Artículo 22 "autoriza la celebración de todos los actos o negocios jurídicos" que se consideren necesarios para la protección de intereses patrimoniales de la República; el Artículo 24 permite al Ejecutivo Nacional "modificar los mecanismos de constitución, propiedad, gestión, administración y funcionamiento de empresas públicas o mixtas, tanto en el territorio nacional como en el exterior"; y el Artículo 25 establece que "se podrá elaborar e implementar operaciones de administración de pasivos, así como de administración de activos, mediante las operaciones disponibles en los mercados nacionales e internacionales".

El texto de los citados artículos 22, 24 y 25 se vinculan a la gestión y propiedad de las filiales de PDVSA porque todos ellos añaden la siguiente coletilla: "sin perjuicio de lo establecido en el artículo 303 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela".

Son varias las razones por las que es conveniente eliminar el Artículo 303 de la CRBV (https://energiaypoder.wordpress.com/2018/10/12/por-que-eliminar-el-articulo-303-de-la-constitucion-de-la-republica-bolivariana-de-venezuela/), pero para el presente análisis, lo interesante es que el Estado reserva las acciones de PDVSA ý no las acciones de las sociedades de su propiedad (filiales y empresas mixtas). Por lo tanto, ceder la administración o incluso privatizar las filiales de PDVSA (nótese que el Artículo 24 habla de modificar la propiedad de las empresas del Estado) no generaría ningún perjuicio a lo establecido en el Artículo 303. Sin embargo, ni siquiera la privatización de las filiales de PDVSA ofrece protección alguna contra las "sanciones"; pues, ya se ha visto que en las transacciones comerciales o financieras, aun cuando en su documentación no se mencione ninguna institución venezolana, si el gobierno de EE.UU. sospecha que el objeto de la transacción beneficia de alguna manera al Estado venezolano, entonces aplica sus "sanciones". La naturaleza de las "sanciones" es la arbitrariedad.

El bloqueo aplicado por el gobierno estadounidense, se ha sumado a un conjunto de factores que afectan gravemente la producción de hidrocarburos en Venezuela. En nuestro país, es muy fuerte la creencia según la cual para poder recuperar la producción de petróleo es necesario capital, entendido como muchísimo dinero en divisa extranjera y considerado como algo mucho más importante que la fuerza de trabajo y que las capacidades gerenciales. Quizás este es uno de los motivos por los que el proyecto de Ley Antibloqueo procura incrementar el ingreso de divisas fomentando la inversión extranjera, lo cual aviva los intereses del sector privado.

Así, el Artículo 5, numeral 3, otorga "protección constitucional" a terceros e inversores que se vean afectados por las medidas coercitivas impuestas por el gobierno de EE.UU.; el Artículo 18 prevé la "desaplicación" de normas legales para la "captación de inversión extranjera, sobre todo a gran escala"; y el artículo 27 anuncia la aplicación de medidas que pueden implicar la participación del sector privado, nacional e internacional, en "la gestión u operación de activos que se encuentren bajo administración del Estado venezolano como consecuencia de alguna medida administrativa o judicial restrictiva de alguno de los elementos de la propiedad".

El proyecto de ley no aclara a qué se refiere con "protección constitucional", ni cómo una ley puede otorgar una prerrogativa constitucional; aunque no es extraño que tal cosa se ofrezca a la empresa extranjera, pues el Artículo 301 de la CRBV establece que "La inversión extranjera está sujeta a las mismas condiciones que la inversión nacional".

Por otra parte, el concepto de "desaplicación", extraño para cualquiera, ha sido una solicitud permanente del sector privado desde los tiempos finales del gobierno del Comandante Chávez. En ese entonces, solicitaban la eliminación del control de cambio, la "desaplicación" de la inamovilidad laboral, la devolución de activos expropiados, entre otras. Con la Ley Antibloqueo, el sector privado retomará esas solicitudes para negociar con el gobierno nacional. Para PDVSA esto es muy importante, porque la respuesta que se dio al sabotaje que se ejecutó, entre los años 2005 y 2012, desde el sector conexo, fue la nacionalización o la disposición de empresas privadas a la gestión de los trabajadores bajo un régimen especial. Bajo tal modalidad quedaron, por ejemplo, fábricas de válvulas que sus dueños abandonaron para vendérselas a PDVSA desde el exterior. También se ejecutaron nacionalizaciones que dieron lugar a la creación de PDVSA Industrial S.A., la cual es objeto de intereses que desean eliminarla.

Otro interés que el sector privado pondrá sobre la mesa, consiste en la eliminación de restricciones para comercializar hidrocarburos con PDVSA. Las restricciones existentes tienen su fundamento en la seguridad de PDVSA, pues se exigen garantías financieras y operacionales que han sido un dolor de cabeza para los empresarios, nacionales y extranjeros, que saben que el negocio es muy lucrativo pero de muy difícil acceso. Por esta razíon, por ejemplo, PDVSA tiene prohibido comercializar con "traders". Al respecto, el Artículo 28 de la Ley Antibloqueo "autoriza al Ejecutivo Nacional el levantamiento de restricciones a la comercialización para determinadas categorías de sujetos, en actividades estratégicas de la economía nacional". Habría que agregar un principio de la legislación venezolana que es molesto para el sector privado, y que resulta en una restricción comercial: Ninguna institución del Estado puede hacer erogaciones sin garantías. Lo mismo ocurre con los mecanismos de contratación del Estado; al respecto el Artículo 26 establece que "el Ejecutivo Nacional diseñará e implementará mecanismos excepcionales de contratación, compra y pago de bienes y servicios".

Históricamente, también ha sido interés de las trasnacionales que las controversias con PDVSA sean resueltas fuera de la jurisdicción venezolana y en el marco del derecho internacional privado (no público). Ambas posibilidades quedan abiertas, pues el Artículo 31 establece que "Siempre que se hayan agotado los recursos judiciales internos disponibles y se haya pactado previamente, la República Bolivariana de Venezuela podrá participar y hacer uso de otros mecanismos de solución de controversias", y el Artículo 23 promueve la "modernización y adaptación a los mecanismos propios de la práctica mercantil del Derecho Internacional Privado" de los entes del Estado.

En resumidas cuentas, en materia petrolera, mientras el gobierno estadounidense aterroriza a la inversión privada para que no participe en Venezuela, con la Ley Antibloqueo el Estado venezolano intentaría sumar las fuerzas del sector privado, nacional y extranjero, abriendo un espacio de negociación en el que podrían obtener "protección constitucional", la "desaplicación" de normas legales, la eliminación de restricciones en la comercialización de hidrocarburos, la aplicación de legislación extranjera en la resolución de controversias y participación en la administración de la industria petrolera.

La implementación de la Ley Antibloqueo requeriría que la Asamblea Nacional Constituyente resuelva las contradicciones existentes entre el proyecto de Ley y la Constitución de la República. La mayoría de dichas contradicciones fueron expuestas por Luis Britto García en su artículo titulado "Proyecto de Ley Antibloqueo".

La Ley Antibloqueo también tendría dificultades prácticas, siendo una de las más importantes la atinente a la seguridad jurídica de los trabajadores de PDVSA. La fuerza de trabajo y las capacidades gerenciales sí son más importantes que el capital y estas tendrán que ser aún mayores en el escenario en que se puedan "desaplicar" normas legales o establecer mecanismos alternativos al ritmo que impone el mercado internacional de hidrocarburos, siendo, según el Artículo 36, "secretos y reservados los procedimientos, actos y registros" implicados en la implementación de alguna de estas medidas. Es en ese contexto donde los trabajadores podrían incurrir, más fácilmente, en errores. Al respecto el proyecto de Ley Antibloqueo recuerda, en su Artículo 13, que

"Todo acto público acarrea responsabilidad individual. Cualquier desviación en la aplicación de los propósitos de tutela constitucional y protección de los derechos de la República y su población, que pueda constituir delito, acarrea responsabilidad civil, administrativa y penal conforme a la legislación nacional aplicable".

Ciertamente, para superar el bloqueo es necesario un régimen jurídico especial, pero este no puede depender de la voluntad del sector privado. La clave está en incrementar las capacidades del Estado y liberar las potencialidades de la Nación.

 

jonnyhidalgo@gmail.com



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