La presente propuesta es producto del trabajo realizado durante varios años, tiempo durante el cual se ha discutido con diferentes organizaciones populares, organizaciones de Derechos Humanos, familiares de las víctimas de Crímenes de Lesa Humanidad y prisioneros políticos de las diferentes organizaciones alzadas en armas. Nos permitimos presentarles a ustedes las conclusiones de todo ese trabajo en forma de consideraciones genérales. Les presentamos también el articulado propuesto a consideración de las partes en el conflicto armado interno.

Considerandos:

1. Debemos señalar que desde la aparición de la propiedad privada, la familia y el Estado los conflictos se han solucionado a través de la fuerza. Como consecuencia de lo anterior, la guerra ha sido el recurso mediante el cual se han venido solucionando los problemas que se les presentaban a quienes aspiran a mantener o conquistar el poder político, económico, militar y cultural. Históricamente, las guerras se han catalogado como justas e injustas; se consideran injustas las que tienen como finalidad someter a otros pueblos a condiciones de esclavitud, vasallaje y explotación y, en general, las que pretenden apoderarse de los territorios, riquezas, bienes y personas. En cambio, se consideran justas las que se oponen a las agresiones e invasiones y/o las que propugnan el cambio del sistema económico, político, social y cultural dominante en beneficio de los pueblos y de la Humanidad, como lo fueron las revoluciones Francesa, Bolchevique y Cubana y las guerras de independencia de América Latina.

2. Históricamente se ha reconocido como un derecho de los pueblos el rebelarse contra la tiranía, las distintas formas de opresión, la explotación y las dominaciones coloniales y neocoloniales. Este derecho se encuentra consagrado en constituciones tan "democráticas" como la francesa y la estadounidense, en Instrumentos Universales como la Declaración de Derechos Humanos de la ONU y en la Declaración de los Derechos de los Pueblos, entre otros.

3. En cuanto al Derecho Internacional Humanitario, es importante resaltar la creciente tendencia a confundir los usos, costumbres o derecho consuetudinario de la guerra -practicados y aceptados por los pueblos desde el origen de la misma- con el derecho convencional de los Estados, es decir, con las obligaciones adquiridas por los mismos cuando se comprometen internacionalmente – a través de tratados, pactos o acuerdos multilaterales. Estos acuerdos no son de obligatoria observancia para los pueblos en la medida en que no son normas o costumbres aceptadas y reconocidas por éstos, es decir, que las primeras son normas del llamado JUS CONGENS o derecho consuetudinario de los pueblos. La segunda clase de normas solamente obligan a los Estados que se comprometen mediante instrumentos internacionales tales como los Convenios de Ginebra de 1949, los Protocolos adicionales de 1977 y los Convenios de (a Haya de 1889, 1907, 1930, entre otros. Estos protocolos, de acuerdo a lo establecido en el artículo 53 de la Convención de Viena, son de obligatoria observancia de los Estados y solamente pueden ser reemplazadas por normas del mismo carácter.

4. Es reconocido que los instrumentos internacionales y los organismos como la ONU surgieron en circunstancias históricas concretas, en virtud de las cuales se puede afirmar que fueron hechas y redactadas a conveniencia de quienes ganaron la guerra y que por tal motivo se conservan hoy en día procederes tan antidemocráticos como el derecho al veto ejercido por Estados Unidos, Inglaterra, Francia, China y Rusia. Se debe dejar claro que es diferente la organización de los Estados que representa la ONU o la OEA y la organización de los pueblos: desde un punto de vista crítico no todos los estados del mundo representan a sus pueblos y por esta razón podemos afirmar que Naciones Unidas no representa a todos los pueblos del mundo.

5. Por lo anterior es que podemos entender que las armas de destrucción colectiva – que son de propiedad casi exclusiva de los países que tienen el derecho al veto en Naciones Unidas – no se encuentran reguladas en ningún instrumento internacional. Nos referimos a la bomba atómica, los rayos láser y la bomba de neutrones; recordemos el caso del exterminio de la población de Hiroshima y Nagasaki en la Segunda Guerra Mundial mediante dos bombas atómicas lanzadas por aviación de los Estados Unidos, quienes, obviamente, no eran objetivo militar. Con la sola explosión de la primera bomba murieron aproximadamente 100.000 personas y en los días siguientes 120.000 personas más. A ello hay que añadir las consecuencias posteriores que sufrió la población civil y las que se supone que sufrió también el entorno natural, puesto que no hay información. Hoy en día los arsenales nucleares son suficientes para destruir el mundo, ¿Cómo explicar, entonces, que a pesar de la cantidad y magnitud de estos arsenales no se legisle sobre el particular?

6. Las armas reguladas por el Derecho Internacional Humanitario son las de fabricación convencional, producidas por los grandes complejos industriales-militares de los países industrializados, que no son otros que los que han ganado las guerras. Las armas prohibidas son las que fabrican los países menos desarrollados, atrasados, neocoloniales o dependientes o las utilizadas por los movimientos de liberación nacional en sus luchas. Estas armas, debido a sus ínfimos costos de producción, entran a competir con las que producen los países desarrollados y por lo tanto, en el fondo, se trata una vez más de un problema económico.

7. Al finalizar la guerra la nueva legislación la expide el que ha vencido y en consecuencia los crímenes cometidos por este bando no son investigados, juzgados ni castigados. Ejemplo: caso Tribunal de Nuremberg y de Tokio, en la Segunda Guerra Mundial.

8. Cuando el conflicto termina – con la: firma de un pacto, un acuerdo bilateral o uno multilateral – los crímenes de guerra y los de lesa humanidad 'sometidos por las partes quedan igualmente en la impunidad, pues cada quien asume "los costos en vidas y destrucción de infraestructura de todo orden". Es decir, una vez terminado el conflicto se olvidan los crímenes cometidos durante la guerra. Ejemplo de ello es el caso del Salvador y Guatemala.

9. El problema fundamental es que no existe un mecanismo viable de carácter universal que sea capaz de investigar, juzgar y castigar a los responsables de los crímenes de guerra, independientemente de los resultados de la confrontación armada. La justicia universal en el campo de los conflictos armados no se ha desarrollado y en la actualidad, lo que existe está determinado por los intereses políticos, económicos y militares de los miembros con derecho a veto en el consejo de segundad de la ONU o por los acuerdos militares subscritos por los estados, por ejemplo el de la OTAN o el TIAR.

10. Rescatamos como importante el mecanismo aprobado por el Consejo de Seguridad de la ONU para el juzgamiento de crímenes de lesa humanidad y de guerra en los casos de la Ex Yugoeslavia y Ruanda, puesto que plantean los efectos retroactivos para los delitos, penas y procedimiento en Crímenes de Lesa Humanidad y de Guerra; existen personas detenidas y condenadas por estos hechos. Sin embargo consideramos que este es un mecanismo de carácter discriminatorio y aplicado contra los adversarios políticos. De otra forma ¿cómo podemos explicar que en el caso de los crímenes cometidos por el estado de Israel contra los palestinos este mecanismo no se aplique?

11. Se exige en todos los casos de conflictos armados internacionales e internos el compromiso de luchar contra la impunidad de los Crímenes de Guerra y de Lesa Humanidad, independientemente de la forma de terminación del conflicto. El derecho de las víctimas y de los pueblos a conocer la verdad histórica, a investigar, juzgar y castigar a los autores intelectuales y materiales de los crímenes cometidos y a reparar integralmente los daños causados es innegociable y así debe ser reconocido en todos los conflictos.

12. Otro de los problemas fundamentales tiene que ver con el reconocimiento que se ha hecho a nivel nacional e internacional a plantear que el derecho en general y el de los conflictos armados en particular no es estático sino dinámico y que siempre se ha legislado o aprobado mediante convenciones después de las guerras o después de los conflictos. En el caso del conflicto armado interno de Colombia, la Comunidad Internacional no podía legislar en 1.949 o 1.977 sobre algo inexistente. Por esta razón fundamental es que se hace necesario plantear una regulación acorde con nuestra realidad; el artículo 3 común a los Convenios de Ginebra y el Protocolo II son absolutamente insuficientes e inaplicables y, en consecuencia, se hace necesaria la regulación de todos los aspectos relacionados con el conflicto social y armado que se desarrolla desde hace aproximadamente 47 años en el territorio colombiano. Igualmente, tiene que existir participación de las partes y de la población en la toma de decisiones ya que todos tenemos derecho a opinar ya decidir sobre todos los aspectos relacionados con el conflicto que se desarrolla en nuestro territorio.

13. Los estudiosos sobre el tema del conflicto armado interno, los movimientos sociales y políticos de oposición y las organizaciones alzadas en armas plantean que el conflicto tiene causas económicas estructurales, sociales, políticas, culturales, militares etc., es decir, que el conflicto no es exclusivamente de carácter armado. Los movimientos alzados en armas platean, entre muchas otras cosas, que la guerra que adelantan en contra del sistema reviste un carácter de "guerra de liberación nacional y social", por cuanto en el desarrollo de su lucha plantean que la confrontación fundamental va a ser contra el imperialismo agenciado fundamentalmente por el gobierno de los Estados Unidos. Hoy en día, esta tesis se ve fortalecida por la implementación del Plan Colombia. Para aplicarlo, se acepta y reconoce oficialmente la participación de 3.000 miembros del Ejército Norteamericano más el equipamiento y entrenamiento de 7 bases militares y el suministro de in sinnúmero helicópteros etc. Además, se ha dejado abierta la posibilidad de realizar un desembarco sin límites de tropas norteamericanas en Colombia, así como de realizar directamente el plan de erradicación de cultivos si el gobierno colombiano no cumple con sus objetivos o cuando el presidente de Estados Unidos subjetivamente lo considere. Es decir, se reconoce en términos políticos la oficialización de una invasión de tropas extranjeras en nuestro territorio.

14. Cuando se presenta un conflicto armado interno, surge el problema político de discutir la legitimidad y la representación de las partes que lo conforman, así como de analizar las causas que han motivado este alzamiento en armas y los métodos; para solucionarlo, lo cual compete a la totalidad de la población y no solamente a las partes enfrentadas militarmente. La representatividad de la población colombiana en el conflicto social, político y armado interno ¿cómo se puede determinar? Es reconocido que el Estado representa a una parte de la población civil y que los movimientos insurgentes representan a otra parte de ésta. Es evidente también que una parte de la población – organizada o no – no aceptamos que las partes nos representen en el conflicto armado y tampoco estamos representados en el proceso de negociación actual. Lamentablemente, la población colombiana no se encuentra alfabetizada políticamente y por esta razón las partes hablan en nombra y representación de todos los colombianos, sin que nadie diga nada y sin representarlos verdaderamente a todos.

15. Se reconoce que los compromisos asumidos por el Estado Colombiano ante la Comunidad Internacional – al haber suscrito y ratificado los tratados y convenios sobre Derechos Humanos y el Derecho de Ginebra – son indiscutibles, es decir, el Estado es el único responsable de las violaciones a los Derechos Humanos e igualmente debe aplicar las norméis del DIH desde el momento mismo en que surgen organizaciones alzadas en armas que luchan por su derrocamiento. El Estado Colombiano ratificó los Convenios de Ginebra mediante ley 5 de 1960. El protocolo I fue ratificado en 1992 mediante ley 171 y el protocolo II ratificado en 1994 mediante la ley No. ______. Los Convenios de La Haya de 1889 y de 1972 mediante ley 10 de 1980. Según la Corte Constitucional estos hacen parte del bloque de constitucionalidad, en consecuencia, la legislación interna debe estar acorde con estas disposiciones.

16. Los movimientos alzados en armas; tienen reglamentos internos, estatutos, normas y pautas de conducta que han aprobado en sus congresos o asambleas y en algunos casos existen declaraciones conjuntas sobre la forma de conducción de la operatividad militar, sobre política general y forma de comportamiento frente a la población civil. Por todo ello, estas disposiciones son de obligatorio cumplimiento y responden por las infracciones que comentan contra la población civil.

17. En relación con el poder vinculante que tienen los instrumentos internacionales sobre los conflictos armados internos y frente a los grupos alzados en armas, existen varias interpretaciones o posturas que por su importancia presentamos a manera de síntesis:
1. Los grupos alzados en armas son enemigos políticos, militares, ideológicos y culturales. En consecuencia, es imposible plantear que el Estado defina cuáles son las normas a las que se tienen que someter sus enemigos en el desarrollo del conflicto. En el mismo sentido, es inadmisible que los alzados en armas definan las normas a las que se tiene que someter su enemigo. Además, se afirma que los insurgentes no ha participado, suscrito o ratificado los instrumentos internacionales.

2. La segunda posición plantea simplemente que los grupos alzados en armas están obligados a cumplir las normas del Derecho de los conflictos armados internos, al igual que el Estado. Vale la pena señalar que es la tesis sustentada por la Corte Constitucional en el fallo de excequibilidad del protocolo II de 1.977, en consecuencia, ambas partes son responsables de las infracciones al Derecho de los conflictos armados de carácter interno.

18. En relación con el paramilitarismo – dentro del cual se incluyen las Convivir y demás grupos de delincuencia común (grupos como la Terraza en Medellín o actualmente como las Bacrim, los rastrojos, individuos como el caso de la red No. 7 de la armada de Barrancabermeja) utilizados por el Estado para cometer Crímenes de Lesa Humanidad y de Guerra-estamos de acuerdo con las siguientes ideas generales:

a. Desde 1962, et Gobierno de tos Estados Unidos le impuso al de Colombia la estrategia paramilitar como mecanismo para eliminar formas de pensar que no fueran favorables al capitalismo* . Esta conclusión es producto de las investigaciones realizadas por Michael McClintock al descalificar documentos del Pentágono.
b. Cuando tienen una base legal (decreto 3398/65 y ley 48/68) para su creación, cuando son tolerados, patrocinados o son funcionales al Estado éste debe responder por los crímenes cometidos por acción o por omisión; además su creación es una infracción al D.I.H. por vincular a la población civil en el conflicto armado.
c. Las diferentes investigaciones realizadas por los mismos organismos del Estado como la Fiscalía o la Procuraduría han demostrado en innumerables casos (red de la armada de Barrancabermeja en el departamento de Santander, caso Trujillo en el departamento del Valle, caso Banda la Terraza en Medellín departamento de Antioquía, caso Mapiripán en el departamento del Meta, etc.) la relación directa entre los miembros de las Fuerzas Armadas y dichos grupos irregulares. También han demostrado que éstos operan en las zonas más militarizadas del país y que nunca se ha presentado un combate o confrontación entre militares y paramilitares y que la población de las zonas de conflicto los ven patrullar conjuntamente o viven o conviven en los mismos campamentos.
d. En el caso colombiano la existencia del paramilitarismo también obedece a la implementación de la llamada guerra de baja intensidad o Guerra Sucia, que busca realizar las acciones que la Fuerza Pública no debe hacer directamente. En lo político, esto es una estrategia que busca eludir la responsabilidad frente a sus compromisos nacionales e internacionales. En el mismo sentido, se debe considerar a los miembros de compañías de seguridad extranjeras que han ingresado al país para prestar sus servicios a empresas transnacionales.
e. Que en general a estos grupos y personas no se les reconoce la calidad de combatientes ni de sujetos protegidos por el DIH ya que su actuación se limita a cometer crímenes contra personas indefensas. En el mismo sentido, no se les puede considerar como un tercer actor ni mucho menos – como pretenden algunos – considerar que tienen móviles, proyectos y programas políticos. Se trata de un problema que tiene que resolver el Estado Colombiano por haberlo creado él mismo.
f. Los promotores, financiadores y encubridores nacionales e internacionales del paramilitarismo son responsables de los Crímenes de Lesa Humanidad y de Guerra que se hayan cometido e, igualmente, no se les puede considerar simples pobladores civiles.
g. La propuesta que se hace frente a esta infracción al Derecho de los Conflictos Armados es que el Estado debe responder por los crímenes cometidos por estos grupos, ya sea por acción o por omisión, debe disolver los mismos, derogar la legislación que los crea o sustenta, sancionarlos penalmente o vincularlos a las estructuras de la Fuerza Pública.
h. Igual tratamiento debe ser aplicado a los mercenarios y espías por no ser considerados sujetos protegidos ni combatientes.
i. Por no tener suficientes elementos de juicio sobre la calidad, remuneración, etc., en que se encuentran en el país los miembros de las Fuerzas Armadas de los Estados Unidos y del personal civil contratado en la implementación del Plan Colombia, se ha recomendado continuar ubicándolos como combatientes a favor del Estado o mercenarios.

19. Hemos encontrado muchísima dificultad para poder determinar las formas de privación de la libertad de las personas en el conflicto armado interno y para ponemos de acuerdo sobre su tratamiento. Por esta razón, nos permitimos presentar a consideración las siguientes descripciones sobre las mismas:

• Prisioneros de guerra: se trata de combatientes que han sido capturados en el desarrollo de las hostilidades en combate, por haber depuesto las armas, por haberse rendido o que simplemente estaban desarmados y fueron capturados.
• Rehenes: se trata de personas que son retenidas por las partes y utilizadas como escudos de protección o para exigirle al enemigo hacer o no una acción positiva.
• Detención desaparición: acción realizada por agentes del Estado o particulares que actúan con su colaboración, tolerancia o aquiescencia.
• Secuestro: retención de una persona para exigir por su libertad una contraprestación económica o política. Esta acción viene siendo realizada por la delincuencia común, por agentes del Estado y por los movimientos insurgentes. Hemos encontrado las siguientes posturas:

a. Quienes rechazan totalmente esta conducta, tratándola como una infracción al DIH
b. Quienes la aceptan como una práctica válida en el proceso de consecución de los recursos financieros para la guerra, conducta que se aceptó como parte del delito complejo de la rebelión hasta el año de 1992 y fue objeto de indulto y amnistía por diferentes gobiernos
c. Quienes la aceptan pero plantean que debe excluirse a los niños menores de 10 años, las mujeres embarazadas y los ancianos mayores de 65 años.
• Personas Capturadas y que están sometidas a procesos de investigación por faltas o delitos que de acuerdo con la legislación de cada una de las partes en el conflicto armado debe ser investigada.

20. La totalidad de los participantes en las actividades previas hemos estado de acuerdo en señalar que uno de los grandes problemas en el conflicto es el de la impunidad. En las negociaciones que se han realizado a nivel nacional e internacional los crímenes, fruto de los acuerdos firmados en éstas, han terminado en leyes de perdón y olvido, de punto final, de amnistía e indulto. Es decir: en impunidad.

21. Una de las investigaciones sobre Crímenes de Lesa Humanidad en Colombia realizada en el periodo comprendido entre 1966 y 1998, señala en forma preliminar que se han cometido aproximadamente unos 48.000 crímenes, entendiendo como tales acciones la tortura, la desaparición forzada, las ejecuciones extrajudiciales y el genocidio. Igualmente se señala que en el campo, la Fuerza Pública no toma prisioneros ni hay heridos en los combates. Las organizaciones hemos coincidido igualmente en señalar que debe existir un compromiso de las partes en el conflicto armado que garantice la aplicación de los Derechos Humanos y de la Guerra en el sentido de que, independientemente de la forma en que termine el conflicto, exista un compromiso para reconocer la jurisdicción universal, la imprescriptibilidad de los crímenes y para que sus autores no sean beneficiarios de amnistía o indulto. Se debe reconocer el derecho innegociable de los pueblos, las organizaciones y los familiares de las víctimas a conocer la verdad histórica, a que se aplique justicia a los responsables y a que se repare integralmente a las víctimas.

22. Se ha coincidido en plantear que los diálogos que se realicen con los grupos insurgentes deben ser públicos y realizados en el país. Se exige también garantizar que las organizaciones y las victimas y en general las personas que quieran asistir y presentar sus propuestas sobre los temas que se discuten en estos diálogos, puedan hacerlo garantizando que no se tomaran represalias contra ellos por su asistencia. Se trata de garantizar la autonomía y la independencia de las personas y las organizaciones frente al conflicto armado.

23. Se plantea que si las partes llegan a firmar acuerdos sobre temas específicos o globales en los cuales se comprometan los derechos de las personas u organizaciones o que, en general, comprometan la existencia misma del estado o la forma de organización del sistema político, económico, social, cultural y militar, estos acuerdos se sometan para su aprobación al Constituyente primario, a través de un referéndum o un plebiscito, sin ninguna limitación sobre la forma de tomar decisiones y de legitimar las propuestas aprobadas.

24. Coincidimos en la necesidad de plantear la creación de una comisión de verificación frente a posibles infracciones de Crímenes de Lesa Humanidad y Crímenes de Guerra que debe estar compuesto en parte por personas de procedencia internacional, expertas en Derechos Humanos y en D.I.H., por personas de organizaciones sociales nacionales igualmente expertas en estos tema y por representantes o delegados de las partes, los cuales deben tener inmunidad. En todos los casos se presentará un informe público sobre los hechos denunciados o investigados con conclusiones y recomendaciones sobre el caso. Se recomienda estudiar con detenimiento las formas de financiación de una comisión de este carácter. Por otra parte, algunos consideran que es viable plantear que se utilice como mecanismo de verificación la comisión de encuenta establecida en el art. 90 del protocolo I a pesar de las limitaciones que tiene.

25. En cuanto a las formas de administrar justicia por las partes se señala que estas son parcializadas, no son autónomas y no garantizan el debido proceso, reiterándose que en el caso del Estado colombiano la impunidad en casos de Crímenes de Lesa Humanidad y de Guerra es del 100%. Por esta razón se recomienda a las partes pactar la creación de un tribunal especial para que investigue juzgue y sanciones las infracciones al DIH y los Crímenes de Lesa Humanidad, tomando en cuenta para ello los planteamientos hechos por instituciones internacionales sobre la autonomía, independencia y debido proceso en la administración de justicia y comprometiéndose, además, a poner a disposición de dicho tribunal a las personas que se sindiquen de estos delitos.

26. Por la naturaleza misma del conflicto social, político y armado y por no existir un acuerdo sobre lo que se entiende por Crímenes de Lesa humanidad y Crímenes de Guerra, recordando que por razones de conveniencia política el Estado ha indultado o amnistiado conductas que de acuerdo con la legislación actual no serían objeto de este beneficio (como ejemplo recordamos la toma de la Embajada de la República Dominicana realizada por el M-19), proponemos que se acepte como mínimo que las siguientes conductas son Crímenes de Lesa Humanidad: genocidio, tortura, detención desaparición y ejecuciones extrajudiciales. Además se propone – por las implicaciones que tienen – que se adicionen la violación sexual y la fumigación con agentes químicos o biológicos. Como Crímenes de Guerra cometidos por las partes: tortura, detención desaparición y ejecuciones extrajudiciales de combatientes.

27. Se ha discutido muchísimo sobre el desarrollo del conflicto armado durante los 47 años que lleva desarrollándose y sobre la forma en la que el Estado lo ha enfrentado en las diferentes etapas históricas. Igualmente, se ha discutido sobre la extensión y ampliación del conflicto y se ha llegado a afirmar que se ha establecido un equilibrio estratégico de fuerzas y que la Fuerza Pública del Estado había comenzado a perder la guerra, citando como ejemplos las derrotas militares de Patascoy y el Villar; se afirmó también que esta es la verdadera razón por la cual se implementa el Plan Colombia y la intervención militar de Estados Unidos en el conflicto armado interno.

28. La realidad del conflicto nos indica que las partes se están preparando y ganando tiempo para adecuar la infraestructura y los combatientes para una guerra generalizada y de mayores proporciones. Es muy posible que a mediano plazo el país se encuentre en guerra civil, con fraccionamientos o divisiones en el territorio nacional y con un mayor nivel de intervención militar extranjera. Por esta razón se hace necesario planteamos la regulación de conflicto armado interno. Exigir diálogo y negociación como solución política al conflicto seguirá siendo una aspiración de los no combatientes, así como hacer un llamamiento al Estado y a la totalidad de los grupos alzados en armas para que, en una sola mesa y con la participación de todos los colombianos, se solucionen los grandes problemas por los que atraviesa el país.

29. En diferentes oportunidades se ha planteado el derecho de las organizaciones sociales y personas a no participar de ninguna forma en el conflicto armado y exigiendo que se respete su derecho a plantearlo y defenderlo públicamente. Ello no implica su renuncia a participar en la toma de decisiones.

30. Considerando esencial que los derechos humanos sean protegidos por un régimen de Derecho, a fin de que el hombre no se vea compelido al supremo recurso de la rebelión contra la tiranía y la opresión.
   cita:
*McClintock Michael. “Instruments of Statecraft”. Pantheon Books New York, 1992, pag. 222.

Fuentes: Declaración Universal de los Derechos Humanos, Protocolos de Ginebra, Taller Nacional Bogotá 23, 24 , 25 de Junio de 2001 Organizaciones Sociales y Derechos Humanos.

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