Julio Cesar Fernández es  Abogado, desde hace muchos años trabaja en Derecho Público. Es Profesor de Derecho Constitucional, de Derecho Administrativo del Estado y del Comportamiento de las Instituciones del Sistema Político en pre y post grado de la Universidad Central de Venezuela. Fue Director del área de Estado de Derecho de la Comisión Presidencial para la Reforma del Estado COPRE. Fue Secretario Ejecutivo de la Comisión para la Reforma del Estado. Fue Presidente de la Asociación Venezolana de Derecho Constitucional. Coordinador de la Comisión que se encargó de la Redacción Final de la Constitución del `99. Fue el primer Director General de la Vicepresidencia de la República, para organizar la, hasta entonces inexistente Vicepresidencia. Y por once años, fue Secretario General del Centro Latinoamericano de Administración para el Desarrollo. En la actualidad continúa como profesor de la UCV. Se define como Socialista Libertario.

¿Cómo ve usted la convocatoria que ha hecho el presidente Maduro a una Asamblea Nacional Constituyente?

Yo quisiera plantear mi respuesta en tres niveles distintos. Primero definir ¿qué es una Asamblea Nacional Constituyente? Y ¿Cuáles son los supuestos teóricos, políticos constitucionales sobre la cual se soporta? En segundo término ¿Cuáles son los propósitos o las finalidades de Convocar o de expresarse un proceso constituyente?  En tercer término ¿Cuál es el contexto en el que se está haciendo la actual convocatoria de la Asamblea Nacional Constituyente?

Le quiero pedir que al contrario de lo que sucede con los libros o películas que uno recomienda, en esta oportunidad que empecemos  por el desenlace para despertar curiosidad en el lector sobre su argumentación.

Bueno. Considero que   es un gran fraude a la democracia, a la libertad, a la Constitución, pero sobre todo un gran fraude contra el pueblo. Una Asamblea Nacional Constituyente sin pueblo es una Asamblea Nacional Constituyente contra el pueblo. Lo que está buscando el madurismo estalinismo y hay que decirlo, es una dictadura constitucional permanente, posiblemente con un partido único, posiblemente con un sistema de representación sectorial como el que logró llevar al fascismo en Italia.  

Contundente. Claro que hace falta una explicación, lo escucho.

Desde la Revolución Francesa se puede decir que hay tres grandes tendencias sobre el Poder Constituyente.

La primera es la tendencia que se origina con Rousseau, lo toman en parte los jacobinos, y termina de alguna manera en la actualidad con los planteamientos de Toni Negri que tiene una importante producción sobre este tema.

Rousseau dice que el Poder Constituyente es un poder originario, que tiene que ser permanente y que su actuación tiene que ser continua y directa. Que el pueblo como Poder Constituyente solamente se puede expresar con democracia directa. Desecha totalmente la posibilidad de representación política del Poder Constituyente, la posibilidad del que el poder constituyente pueda ser delegado o que pueda ser realizado a través de intermediaciones. Y no acepta ni representación ni intermediación ni delegación.

Una segunda tendencia que también está presente a partir de la Revolución Francesa, es la que surge con el Abad Sieyes, plantea que si se puede dar una distinción y que de hecho es necesaria la distinción, la separación, entre Poder Constituyente y Poder Constituido.

Al expresarse el Poder Constituyente crea al Estado que es el Poder Constituido, dado que el poder constituyente no podía reunirse en un sitio y estar permanentemente deliberando y decidiendo. Frente a la imposibilidad de la democracia directa, en necesaria la representación y por lo tanto se requiere que exista un poder constituido. Y el Estado es el Poder Constituido.

Ahora bien, Sieyes, después de que ocurre toda la época del terror, se alía con Napoleón y está la famosa expresión “la revolución ha culminado”. A partir de ahí el Poder Constituyente es un poder efímero. Se expresa para formar el Poder Constituido que es el Estado y el pueblo deja de ser Poder Constituyente para ser un órgano electoral. Bajo esa idea se acaba con la revolución francesa y así es como Napoleón empieza a acumular poder hasta que se convierte en Emperador. Eso es lo que podemos llamar un Poder Constituyente efímero. Un poder constituyente enjaulado.

Hay una tercera postura que en la actualidad es doctrina pacífica[1] de los constitucionalistas, al menos en el hemisferio occidental. Esta tercera posición, es una posición según la cual, para nosotros el Poder Constituyente es permanente,  por lo tanto, aunque no actúe, siempre está ahí. Es originario, de él se deriva todo otro poder político social. Por lo tanto el Estado y los Poderes Constituidos se derivan de él. Es inmanente al pueblo, el pueblo es el soberano, el pueblo es el titular de ese poder. Pero si bien es permanente, esta tercera versión dice que el poder se expresa de manera extraordinaria, que él se expresa en momentos extraordinarios y dado que todo el pueblo no se puede reunir en un sitio para deliberar y actuar permanentemente por eso busca un mecanismo de representación, de allí proviene la Asamblea Nacional Constituyente.

La Asamblea Nacional Constituyente no es el Poder Constituyente es un órgano que representa al Poder Constituyente. Su poder se deriva del Poder Constituyente igual que luego, cuando aprueba las reglas del orden social y de organización, las reglas por las cuales se organiza la sociedad, se crea el Estado. El Estado es también un Poder Constituido. Por lo tanto una Asamblea Nacional Constituyente como el Estado, son derivados del Poder Constituyente.

Según este criterio, nos puede decir entonces como fue la Constituyente del `99.

En 1999 el presidente Chávez convocó a un referéndum popular consultivo para que el pueblo se expresara si quería o no quería una ANC, cuáles eran los fines, cuántas personas, cuántos constituyentistas iban a integrar la asamblea y cómo iban a ser electos.

Frente a esta convocatoria de un referéndum se introdujo en la Corte Suprema de Justicia un recurso de interpretación y la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia, que tenía la competencia constitucional, le deja la ponencia al Maestro Humberto La Roche. Humberto La Roche que fue el creador de la Asociación Venezolana de Derecho Constitucional, es el primer constitucionalista que llega a la Corte Suprema de Justicia.

Qué dice la ponencia y qué aprueba la Corte, algo muy sencillo: que el Poder Constituyente es permanente, que es originario, que es popular, que su titular es el Pueblo, que se expresa de manera extraordinaria, pero además sostiene algo que es muy importante: que el poder constituyente es anterior y superior a la Constitución y al Estado. No hay Constitución que pueda regir ni al Poder Constituyente ni al proceso constituyente y no hay Poder Constituido que pueda sustituir al Poder Constituyente.

Usted dice que el Poder Constituyente se expresa de manera extraordinaria, y ¿cuál objetivo le asigna…?

La pregunta sería, en todo caso, para qué sirve una Asamblea Nacional Constituyente. Para qué se expresa el Poder Constituyente. Un Poder Constituyente normalmente tiene varias finalidades que pueden ser de alguna manera ejecutadas.

La primera es para redefinir cuáles son las reglas del juego. Las reglas fundamentales del Estado. En segundo lugar, muchas de las veces ese proceso constituyente que tiene como finalidad una Constitución, al mismo tiempo sirve para resolver algunos problemas con respecto al Poder Constituido y por lo tanto puede en ese mismo momento reorganizar al Estado, porque esos poderes constituidos pueden estar de alguna manera impidiendo u obstaculizando los cambios de las reglas del orden social. Y en tercer término, hay que decirlo, muchas veces un proceso constituyente sirve para reafirmar la sustitución de elites.

¿Cómo es eso?

Hay una elite que va decayendo y otra que va emergiendo y el proceso constituyente sirve para ello. Pero la sustitución de elites y el posible cambio de poderes constituidos se hacen porque el propósito fundamental es cambiar las reglas del juego.

Si los poderes constituidos están impidiendo ese cambio de reglas de juego, en la ANC afecta esos poderes constituidos. Fue lo que paso en 1999 por eso es que la ANC de 1999 manda para sus casas a los diputados y senadores del Congreso, porque estaban obstaculizando el proceso para la creación de las nuevas reglas. También sirvió para reafirmar una nueva mayoría política en el país frente a una minoría que todavía controlaba el Estado.

Pero la sustitución de Elites y el influir a los poderes constituidos se deben fundamentalmente a que están obstaculizando las reglas del orden social, porque se quiere establecer nuevas o se quieren cambiar esas reglas.

Pero entonces cuál es el contexto que explica que desde el poder Ejecutivo se pretenda cambiar las reglas de juego.

Veamos lo que está ocurriendo en Venezuela. Lo que en Venezuela tenemos es un desconocimiento absoluto de la Constitución de 1999 por parte del gobierno o de lo que podríamos llamar una elite madurista estalinista que controla el Estado.

Lo primero que hay que decir es que ocurre las elecciones de diciembre de 2015 de la Asamblea Nacional y hay un cambio de mayoría, el gobierno tenía una mayoría en la Asamblea Nacional vamos a elecciones de Asamblea Nacional y el pueblo decide elegir a la oposición, hay un cambio de mayorías.

Inmediatamente se arguye que en las elecciones del Estado Amazonas, hay unos delitos electorales y por lo tanto se impugna ese proceso y se les impide que tomen sus cargos los diputados de Amazonas. Por qué se hace esto. Y la respuesta es muy sencilla porque con los diputados del Estado Amazonas, la oposición adquiría en la Asamblea Nacional una mayoría calificada, que le permitiría entre otras cosas aprobar o modificar leyes orgánicas. Desde la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacionales hasta la Ley Orgánica del Poder Judicial o la Ley Orgánica de Educación, etcétera, Lo primero que hay que decir es, que el haber impedido que los diputados de Amazonas tomaran su curul en la Asamblea Nacional era para impedir que se constituyera una mayoría calificada.

Lo cierto es que al día de hoy y ya vamos para un año y medio, no aparecen los delitos electorales, no hay sentencia sobre eso. Pero imaginemos que hubo delitos e irregularidades electorales y que se está procesando, se está averiguando, porque si hay delito evidentemente debe haber unos culpables, y deben ser condenados por un tribunal a través de sentencia. Pero mientras ese proceso se da, la solución era fácil, había que llamar a nuevas elecciones en el Estado Amazonas y por lo tanto con esas nuevas elecciones se solventara el problema. Pero al día de hoy la sala electoral del TSJ no ha permitido que haya elecciones, ni el CNE ha convocado a elecciones en Amazonas. ¿Por qué no se quiere que haya esas elecciones? Porque en este momento los diputados de la oposición van a sacar más votos que los anteriores.

Posteriormente se aprueba un decreto de Emergencia Económica, que es una de las tres maneras que en Venezuela adoptan los Estados de Excepción que establece la Constitución, que son lo que (técnicamente) se llama Dictadura Constitucional. En momentos de grandes crisis, peligros, conmociones, todas las constituciones de occidente contemplan Estados de Excepción.

La Emergencia Económica es un estado de escepcion igual que los otros dos, se produce cuando el presidente de República en Consejo de Ministros la decreta e inmediatamente tiene que ser remitida a la Asamblea Nacional para que la Asamblea Nacional la autorice.

Significa que esa Emergencia Económica requiere dos voluntades. De un lado la voluntad del Poder Ejecutivo y de Otra la voluntad de la Aamblea Nacional. Porque es tan peligrosa la concentración de poderes que, precisamente debe haber una especie de acuerdo político entre los distintos sectores de que efectivamente hay una situación de crisis que pone en peligro la sociedad o el Estado. Que justifique que hay que tomar esa decisión tan dramática que es concentrar el poder en el ejecutivo.

 La Asamblea Nacional le dice que no le aprueba la Emergencia Económica. Entonces aparece una sentencia de la Sala Constitucional que solo tiene como competencia sobre los Estados de Excepción es ver si se cumplen los requisitos y el procedimiento que esta establecido en la Constitución. Sin embargo la Sala Constitucional se arroga unas atribuciones que no le da la Constitución, que es decir si decretar la Emergencia Económica es conveniente y oportuno. Y esas son dos decisiones políticas que tienen que tomar el Ejecutivo y el Legislativo pero sobre la conveniencia y oportunidad no puede decidir la Sala Constitucional del TSJ. Lo que no puede hacer la Sala Constitucional es sustituir a la Asamblea Nacional y dice en la sentencia que el decreto de la Emergencia Económica está vigente.

Esta es una segunda violación de la Constitución. Y no solamente se está violando la Constitución sino que se está violando la voluntad popular. Porque la gente elige a la AN para que tome unas competencias que no pueden ser luego sustituidas por el tribunal.

Otra violación de la Constitución son las dos Sentencias la 155 y 156 donde ocurre algo que es muy dramático. Que es que la sala constitucional se arroga unas competencias que no tiene y decide que la Asamblea porque está en desacato pierde sus competencias. Le quita sus competencias, se las da al Poder Ejecutivo y sustituye  a la Asamblea Nacional y le dice al presidente que de ahora en Adelante va a rendir cuentas al Tribunal Supremo de Justicia.

Que es lo que está ocurriendo: La Sala Constitucional se arroga competencias que la Constitución no le da, le quita competencias a la Asamblea Nacional y le da competencias al Poder Ejecutivo que la Constitución no le da, con lo cual la Sala Constitucional por Sentencia 155 y 156, destruye el diseño de sistema de gobierno que está en la Constitución del `99. Elimina el sistema de distribución de competencia de poderes que está en la Constitución, rehace esa distribución, con lo cual modifica toda la Constitución.

Por su puesto fue tal la reacción nacional e internacional, yo llegue a decir por la redes sociales que era un Golpe de Estado por sentencia judicial, que se echan para atrás. Y entonces lo que sucede es curiosísimo: el Presidente convoca al Consejo de Defensa de la Nación para resolver el problema y el asunto es que el Consejo de Defensa no tiene competencia constitucional para eso. Pero lo convoca y supuestamente ahí hay un acuerdo  y la Sala Constitucional se compromete a cambiar la Sentencias.

Con lo cual se produce otro problema que es que rompe el principio de la Sentencia Definitiva. Cuando hay una sentencia definitiva esta es una sentencia que no puede ser cambiada. Pero la Sala Constitucional cambia su sentencia y la cambia con los mismos miembros, con lo cual se rompe un principio de estabilidad jurídica establecido en todo el planeta, que es que una sentencia firme, no puede ser modificada y si es que hubiera algún mecanismo de modificación, esta modificación no se podría realizar por el mismo órgano ni por las mismas personas. Hay muchas otras violaciones que sería muy extenso describir.

Según su punto de vista la convocatoria del presidente Maduro, viola la Constitución. ¿Puede explicar por qué razones?

Resulta ser que el 1º de Mayo el presidente de la República convoca a una Asamblea Constituyente y dice además que va a tener 500 constituyentistas,  250 electos en circuitos territoriales por municipio, cosa curiosa porque los municipios son más en Venezuela, así que no daba la cifra y 250 por los sectores. Llega a decir, a enumerar a los sectores, los artistas, los deportistas, las mujeres, los trabajadores, los campesinos, y luego decreta la convocatoria a la ANC, sin preguntarle al Poder Constituyente si quiere iniciar un proceso constituyente.

(Esta convocatoria) se soporta en la idea de un único argumento, que en el artículo 348 dice que la iniciativa a la convocatoria, la puede hacer el presidente en Consejo de Ministros, la Asamblea Nacional con dos tercios de sus integrantes. Los Consejos Municipales reunidos en Cabildo con las dos terceras partes de los Consejos Municipales del país o el 15 % de la población.

Pero se olvida del artículo 5 de la Constitución que dice que la soberanía reside intransferiblemente en el pueblo. Se olvida del artículo 68 que establece el sufragio. Se olvida del artículo 70 que establece los mecanismos de participación directa, semi directa e indirecta de la población. Se olvida del artículo 71 en adelante que establece el régimen de referéndums populares y se olvida del artículo 347 que dice que el poder constituyente reside originariamente en el pueblo.

Cuál es el argumento del presidente de la República, es que ahí dice, en la Constitución, que el presidente tiene iniciativa para convocar. Pero una cosa es la iniciativa para ir a un proceso constituyente de convocatoria y otra cosa es la convocatoria. Esto hay que tenerlo claro porque estaríamos violentando la tesis que hemos sostenido en el año `99 que es la de la sentencia de la Corte Suprema de que el pueblo es el titular del Poder Constituyente, que es permanente y que se expresa de manera extraordinaria, pero que el Poder Constituyente no tiene regla constitucional alguna que lo rija. Por lo tanto, ningún poder constituido puede sustituir al Poder Constituyente, ningún Poder Constituido puede decidir por el Poder Constituyente, por lo tanto el presidente de la República no puede decidir si el pueblo quiere o no una Asamblea Nacional Constituyente. Estamos violentando la tesis doctrinaria pacifica mayoritaria desde la Revolución Francesa a aquí y estamos desdiciendo lo que dijimos en el año 99. Y lo que está plasmado en la Constitución del `99.

Detrás de toda norma jurídica hay un idea política, expresa un pensamiento político entonces al interpretar una norma jurídica yo tengo que ver cuál es el pensamiento político por el que se crea esa norma, y el pensamiento político por los que se crearon los artículos 347, 348, 5, 68, 70 y 71 en general,  es el pensamiento de 1999 que está en la Sentencia de la Corte Suprema de Justicia, ponencia Humberto La Roche, que dice que el Poder Constituyente es anterior y superior a la Constitución, anterior y superior al poder Constituido por lo tanto el Poder Constituido no puede decidir por el Poder Constituyente.

En otras palabras no es posible convocar a una Asamblea Nacional Constituyente si no se le pregunta al titular de ese Poder Constituyente si quiere ese proceso o no. El dueño del Poder Constituyente es el Pueblo y yo no puedo decidir sin consultarle al pueblo y eso es lo que hizo el presidente. Y  una convocatoria sin pueblo es una convocatoria contra el pueblo porque lo está desconociendo. Y sabemos perfectamente que lo está desconociendo porque no tiene mayoría en este momento. El gobierno, el madurismo stalinismo es minoría aplastante en este momento. Cómo yo sé que no voy a ganar ninguna elección y que el pueblo no me apoya, me invento un procedimiento con el cuál no consulto al pueblo. Y eso se llama fraude a la voluntad popular, eso se llama fraude a la democracia, eso se llama fraude a la libertad.