Los países en desarrollo defienden su derecho a los beneficios de la utilización de sus recursos genéticos, pero no se han ocupado de manera adecuada de los derechos de los pueblos indígenas y comunidades locales, una omisión que fue aprovechada por países industrializados para dividir al Sur.

La cuarta reunión del Grupo de Trabajo sobre el Acceso y la Participación en los Beneficios fue una buena oportunidad de volver a ocuparse de las dificultades que muchos países, pueblos indígenas, comunidades locales y otras partes interesadas deben superar cuando se enfrentan a la interacción entre la biodiversidad y los derechos de propiedad intelectual.
Esto es importante porque los países en desarrollo, excepto el Grupo de Países Megadiversos Afines, no han elaborado una buena estrategia para presentar sus propuestas, salvo el argumento de que ellos deberían recibir directamente los beneficios derivados de la utilización de recursos biológicos y genéticos, por una cuestión de justicia social. Esto no se ha articulado muy bien y parece haber confusión sobre los medios para lograrlo, ya sea a través de la protección de los derechos de los indígenas y comunidades locales como un fin en sí mismo o simplemente como una cuestión retórica, para alcanzar una amplia serie de objetivos centrados en el Estado.
Estas cuestiones son cruciales para permitir a los países en desarrollo alcanzar una posición coherente mientras continúan su lucha por un instrumento internacional obligatorio sobre acceso y participación en los beneficios.

Conexión entre los derechos de los estados y de los indígenas y comunicades locales

Los países en desarrollo defienden su derecho a los beneficios de la utilización de sus recursos genéticos y biológicos y su conocimiento tradicional, innovaciones y prácticas asociados, en nombre de los pueblos indígenas y comunidades locales afectados. Pero, ¿cuántos de esos beneficios llegarán realmente a esas comunidades? El resultado de la reunión en enero del Grupo de Trabajo sobre el Art. 8(j) demostró ampliamente que los gobiernos no están dispuestos a ceder capacidad de decisión sobre la forma de negociación y elaboración de un régimen internacional sobre acceso y participación en los beneficios. Es por eso que rechazaron enérgicamente una propuesta para permitir al Grupo de Trabajo sobre el Art. 8(j) que tomara ciertos elementos del régimen internacional y los desarrollara en forma paralela con el Grupo de Trabajo sobre el Acceso y la Participación en los Beneficios. Esto sugiere que, al decidir el destino de los beneficios (siempre y cuando se concrete este instrumento internacional obligatorio que garantice el flujo de beneficios hacia los países en desarrollo), esos gobiernos los conservarán para sí mismos.
Dada esta aparente falta de disposición de los gobiernos a compartir sus prerrogativas con comunidades indígenas y locales, es incierto que éstas puedan alcanzar a corto plazo el reconocimiento de sus derechos sobre sus recursos biológicos y genéticos y el conocimiento tradicional, innovaciones y prácticas asociados. Esta falta de acuerdo ha sido aprovechada por los países industrializados para dividir a los países en desarrollo. Como se desprende de las declaraciones realizadas sobre este tema en la reunión en Granada del Grupo de Trabajo sobre el Art. 8(j), la Unión Europea, Suiza y aun Etiopía respaldaron el reclamo de comunidades indígenas y locales de participación activa en la negociación y elaboración del régimen internacional sobre acceso y participación en los beneficios. Como el reclamo no fue atendido, esas comunidades lo reiteraron la semana siguiente, en la cuarta reunión del Grupo de Trabajo sobre el Acceso y la Participación en los Beneficios. Se estableció así un grupo de “discusión informal”, presidido por Noruega, para abordar la cuestión de la participación de comunidades indígenas y locales. Cuando esa reunión terminó el 3 de febrero, la Unión Europea reiteró su propuesta de apoyar ciertos derechos de participación de las comunidades indígenas y locales, pero Argentina y Venezuela se opusieron debido a cuestiones de procedimiento, porque no se había preparado ni hecho circular ningún documento entre las partes acerca de dicha propuesta, ni ésta fue traducida a los seis idiomas oficiales de la Organización de las Naciones Unidas para que fuera puesta a consideración del plenario. La propuesta de la Unión Europea también fue respaldada por Noruega y Canadá, aunque Canadá intentó debilitar la condición del Foro Indígena Internacional sobre Biodiversidad como único representante de los pueblos indígenas y comunidades locales en el Convenio sobre la Diversidad Biológica.
Sin embargo, cabe preguntarse si estos países industrializados impulsan sinceramente el reconocimiento de los derechos de los pueblos indígenas y comunidades locales, cuando durante la elaboración del texto del régimen internacional ellos mismos promovieron la colocación entre corchetes del reconocimiento de los derechos de esas comunidades sobre sus recursos y su conocimiento. Esto podría significar que apoyarían esos derechos sólo mientras los ayude a demorar las discusiones e impedir por tanto una pronta conclusión de las negociaciones sobre el régimen internacional de acceso y participación en los beneficios.
Negociaciones aparte, el principal desafío ahora es determinar qué derechos otorgar a los gobiernos y a las comunidades indígenas y locales. Algunos gobiernos argumentarán que es una cuestión de legislación nacional, pero, ¿en qué medida deberían reconocerse los derechos de autodeterminación para no provocar la ruptura del Estado y garantizar su soberanía, de modo que pueda reclamar beneficios por el uso de recursos de sus comunidades indígenas y locales? En otras cuestiones prácticas, ¿deberían el Estado y las comunidades indígenas y locales ser copropietarios de los recursos, o debería el Estado actuar como fideicomisario de esos recursos y administrarlos para el beneficio de dichas comunidades a largo plazo? En los debates sobre el régimen internacional de acceso y participación en los beneficios, tanto los estados como las comunidades indígenas y locales dentro de sus fronteras territoriales deberían trabajar juntos para lograr el reconocimiento y la protección de sus respectivos derechos a nivel internacional, en especial para ir tras los usuarios de esos recursos fuera de sus fronteras.

Patentes sobre formas de vida y procesos biológicos

Las actuales discusiones en el Consejo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual Relacionados con el Comercio (TRIPS) de la Organización Mundial de Comercio (OMC) se concentran principalmente en los requisitos de revelación del origen, prueba de consentimiento informado previo y prueba de un acuerdo de distribución de beneficios conforme a la ley nacional. Las discusiones no ahondan en la patentabilidad de formas de vida y procesos biológicos, que es la materia de la actual revisión del artículo 27.3(b) del Acuerdo sobre TRIPS. A esta altura, ningún otro país ha apoyado en la OMC la posición del Grupo de África contraria a toda patente sobre formas de vida, pese a sus potencialmente graves consecuencias éticas y de orden público, así como sobre la estabilidad del sistema de patentes a largo plazo.
Estos debates tienen su peso en la discusión del régimen internacional sobre acceso y participación en los beneficios, dado que algunos de sus elementos principales son la revelación del origen/fuente/procedencia legal de los recursos y otros mecanismos, tales como certificados de origen. Es claro que los países industrializados no desean que el Convenio sobre la Diversidad Biológica se ocupe de los derechos de propiedad intelectual, aun cuando éstos claramente afectan la implementación del Convenio. Los mismos países están desconformes con el papel del grupo de países en desarrollo en la promoción de los requisitos de divulgación como condición para la consideración de cualquier solicitud de patente.
La preferencia de los países ricos por la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI) como foro fue evidente en la reunión de Granada. Pero dado que este elemento del régimen internacional sobre acceso y participación en los beneficios tendrá un componente de implementación nacional, la cuestión para los países es qué combinación de políticas deberían realizar para obtener la flexibilidad necesaria para no permitir la patente de formas de vida y procesos biológicos en su jurisdicción, como respuesta al sentimiento público sobre el asunto. También se teme que, si no permiten esas patentes, cualquier acuerdo de acceso y distribución de beneficios con los usuarios de sus recursos los coloque en desventaja en comparación con países que sí las permiten.
Por lo tanto, los países que no quieran permitir la patente de formas de vida y procesos biológicos dentro de su jurisdicción deberían elaborar una serie de políticas e instrumentos comerciales que les otorgue incentivos y compensaciones por innovaciones sobre recursos biológicos y genéticos y sobre el conocimiento tradicional, las innovaciones y prácticas asociados. Éstos deben ser reconocidos y ejecutables a nivel internacional. No hay modelos claros al respecto por ahora, y quizá se deba trabajar mucho para que esta idea avance.

Enfoques sui géneris

La cuestión anterior nos lleva a otro desafío que enfrentan los países: encontrarle sentido a los sistemas sui géneris para la protección de recursos biológicos y el conocimiento tradicional asociado. Desde que esos sistemas fueron previstos en el artículo 27.3(b) del Acuerdo sobre TRIPS, el concepto no ha sido muy desarrollado, salvo por organizaciones como la Unión Internacional para la Protección de las Obtenciones Vegetales (UPOV), que presenta su forma de protección como un modelo posible. En algunos países hubo intentos de presentar otros sistemas, por ejemplo en India, Tailandia y Malasia. Sin embargo, sus experiencias administrativas con estos sistemas son muy recientes para poder evaluar si pueden ofrecer protección tanto a los fitomejoradores como a las comunidades indígenas y locales.
Sobre la base de las discusiones del Grupo de Trabajo sobre el Artículo 8(j) en Granada, parece haber dos conceptos emergentes de formas sui géneris de protección del conocimiento tradicional y las innovaciones y prácticas asociadas: sistemas basados en la propiedad intelectual y sistemas no basados en la propiedad intelectual. Los primeros parecen encarnar las características de los derechos de propiedad intelectual, que son de naturaleza comercial y monopólica. Los segundos se basan en el derecho consuetudinario o en consideraciones de protección ambiental, derechos humanos y quizá justicia social.
Quizá el esfuerzo por desarrollar una serie de incentivos y recompensas comerciales por la innovación basada en recursos biológicos y genéticos y el conocimiento tradicional, las innovaciones y prácticas asociados pueda integrarse también con modelos sui géneris no basados en la propiedad intelectual. Aunque el debate sobre este tema debe continuar, un importante elemento a explorar podría ser la combinación del intercambio de conocimientos y la responsabilidad por ese conocimiento entre las comunidades indígenas y locales, de modo que refleje plenamente la forma en que tales comunidades han nutrido y desarrollado esos conocimientos, innovaciones y prácticas hasta el presente.

Avanzando

Se cree que, una vez resueltos estos temas, estarán más claros los elementos del régimen internacional de acceso y participación en los beneficios y se tendrá una idea más clara de cómo establecerlo. El debate sobre la biodiversidad y los derechos de propiedad intelectual no es sólo sobre justicia social ni la interrelación de derechos entre los gobiernos y las comunidades indígenas y locales. Es necesario resolver para el futuro qué tipo de instrumentos se precisan para integrar innovaciones sobre los recursos, a fin de permitir que los países en desarrollo se pongan a la altura de los países industrializados en términos de capacidad tecnológica y posicionamiento de mercado con respecto a productos derivados de recursos biológicos y genéticos y el conocimiento tradicional, las innovaciones y las prácticas asociados. Los países en desarrollo desean alcanzar el desarrollo tecnológico y obtener un mercado internacional para esos productos, pero el actual sistema de derechos de propiedad intelectual les impediría alcanzar esos objetivos.

------------- Elpidio Peria es abogado e integró la delegación de Filipinas en las negociaciones del Convenio sobre la Diversidad Biológica.