Reparación del daño ambiental

I. INTRODUCCIÓN:

Uno de los temas que ha cobrado interés en la última década dentro del sistema jurídico ambiental es el establecimiento de acciones para reparar los daños cometidos en contra de la naturaleza. Esta acepción tiene dos elementos a saber. El primero de estos elementos tiene relación a los sistema de reparación que han de establecerse a favor de las personas que han sido afectadas en sus patrimonios y derechos; y, el segundo tiene que ver con los mecanismos de reparación o también llamada restauración que ha de efectuarse para resolver el daño material concreto del ambiente. Es incuestionable que dentro de un daño ambiental se ven afectados estos dos tipos de elementos: los naturales y los personales. De tal forma que la constitución, al constituir los mecanismos de garantía de los derechos, establece la reparación en cumplimiento de los derechos humanos afectados y la restauración en cumplimiento de los derechos de la naturaleza. Estas acepciones nos conllevan a analizar el enfoque diferenciado que involucra el concepto de reparación por un atentado contra el ambiente.

Antes de llegar a este nivel es necesario hacer algunas precisiones para entender la dimensión del establecimiento de un sistema de reparación que se diferencia notablemente de lo que tradicionalmente se ha conocido como mitigación.

En el presente trabajo se establecerá algunas ideas y conceptos para entender y diferenciar conceptos como reparación, compensación, restauración y mitigación. En especifico este ensayo pretende dar pistas sobre lo que debería entenderse por reparación de los daños ambientales, para ello se analizan algunos conceptos epistemológicos y un enfoque a los sistemas de reparación por daño ambiental, sus límites, sus formas de aplicación y los sistemas mediante los cuales se pude llegar a una reparación integral de la naturaleza y los derechos patrimoniales afectados.

II. ANTECEDENTES:

Para hablar de reparación de daño ambiental inevitablemente debemos conocer qué actos o acciones han sido calificados por el sistema jurídico nacional como daño ambiental. La definición sobre daño ambiental se vuelve relevante para el análisis del presente trabajo debido a que muchas de las normas sobre descargas de contaminantes que se establecen a través de los límites máximos permisibles, no necesariamente han implicado en la práctica que se consideren como contaminantes, mucho menos como actividades de daño ambiental. Si bien existen disposiciones sobre responsabilidad por daño ambientales, estas están supeditadas en todos los casos a que el agente operador de la actividad haya sobrepasado los límites fijados por la normativa ambiental, de lo contrario no se considerará un daño, lo cual complica más el ejercicio de los derechos de reparación económica y ecológica por el daño ocasionado, pues para este efecto debe demostrarse que el daño además de ser cuantioso, ha sobrepasado la norma ambiental sobre límites permisibles.

Se parte de la base que de acuerdo al sistema de normas sobre la responsabilidad que conforman nuestro sistema jurídico, quien causa un daño a las personas y a la propiedad está obligado a repararlo. El Código Civil define el daño como la pérdida, menoscabo o deterioro que se hace a un individuo o a sus bienes, lo cual genera la obligación de reparar según el artículo 1493. El código civil establece también en el artículo 1572 que además de la obligación de reparar los perjuicios que se deriven del daño, dan lugar al pago de indemnizaciones. Si el daño además de ser civil es decir relacionado con los bienes y salud de las personas, es un daño ambiental, se aplica esta definición que hace la Ley de Gestión Ambiental:

“es toda perdida, disminución, detrimento o menoscabo significativo de las condiciones preexistente en el medio ambiente o uno de sus componentes. Afecta al funcionamiento del ecosistema o a la renovabilidad de sus recursos.”

III. CONCEPTO DE REPARACIÓN:

La reparación es el acto jurídico por el cual, una vez establecida la responsabilidad, sea por el criterio objetivo o subjetivo, se ha de fijar la enmienda correspondiente al valor del bien dañado; previamente se requiere la valoración de los daños para fijar el monto de las indemnizaciones debidas; el problema surge cuando el objeto de la cuantificación económica, es el medio ambiente. ¿Cómo establecer un valor para este bien? ¿Qué consideraciones se han de tener en cuenta? ¿Cómo justificamos una cuantía frente a un bien invalorable?.

En este sentido, la reparación ambiental es el proceso jurídico-práctico por el cual, a partir de la determinación valorativa de un bien que ha sufrido deterioro por un daño ambiental, el agente dañoso debe indemnizar efectivamente al o a los afectados. Guido Tawil citado por (Dromi, 2002:154) sostiene que es no solo el resarcimiento pecuniario propio del ordenamiento civil, sino también la restitución de los ambientes ecológicamente dañados o deteriorados, a su estado anterior.

Bajo estos antecedentes podríamos afirmar que la Reparación es el conjunto de medidas orientadas a restituir los derechos (de las personas y de la naturaleza) afectados por distinto tipo de desastres o prácticas industriales destructivas y mejorar la situación de las víctimas, así como promover reformas políticas que impidan la repetición de los hechos.


IV. ¿Reparación ambiental o reparación civil?

Una de las discusiones que se ha mantenido en la academia ambiental en esta época es el de establecer un sistema de responsabilidad por el daño ambiental que lo diferencie del daño civil tradicional, de modo que los sistemas de reparación sean diferentes y atiendan a la solución de las dimensiones de derechos tutelados: derecho de la salud de las personas en relación a un ambiente de calidad; y derechos de la naturaleza en relación a los derechos de mantener y regenerar sus ciclos vitales. Lo cual hace que cada día el daño ambiental tenga una especificidad propia que lo distingue del daño tradicional personal o patrimonial.

Ahora bien, muchos autores diferencia el daño material patrimonial devenido de una contaminación ambiental del daño propiamente ecológico cuando no existe afectación patrimonial de por medio, como puede suceder con los daños provocados en zonas de áreas naturales protegidas, extinción de especies o contaminación del mar, etc., que sin embargo no dejan de tener un elemento de afectación difusa sobre las personas que coexisten y a veces dependen de esos ecosistemas. Michel Prieur señala que el concepto de daño ecológico fue utilizado por primera vez por M. Despax para insistir sobre la particularidad de los perjuicios indirectos resultantes de atentados al ambiente. El autor citado manifiesta que “la afectación de un elemento del ambiente (el agua, por ejemplo) no puede evitar sus efectos sobre otros componentes del ambiente tomando en cuenta la interdependencia de los fenómenos ecológicos. El daño ecológico es el que trae consigo una afectación al conjunto de los elementos de un sistema y que por su carácter indirecto y difuso no permite en tanto que tal dar paso a derecho a la reparación”. Por su parte Guido Alpa sostiene que el daño ambiental es un daño causado a un interés colectivo carente de materialidad y de titularidad colectiva, “mientras que el daño civil constituye una afectación directa a las personas o a sus bienes”. Si bien es cierto, debe tomarse en cuenta que muchas veces la producción de un daño al ambiente suele venir acompañado de la generación de daños de carácter civil, cuando por ejemplo, a consecuencia de una agresión al bien jurídico medio ambiente se afecta a la salud o a los bienes de las personas, sin embargo, en un caso nos referiremos al daño ecológico puro, mientras que en el otro hablamos de lo que podemos llamar daño civil por influjo medioambiental .

Bajo estas premisas podemos observar que los sistemas jurídicos aun no han reconocido de forma clara una especificidad del daño ecológico puro. Sino que más bien se lo trata como daño civil . Un aporte muy importante para el establecimiento de la tutela del derecho ambiental que establezca responsabilidades integrales es la establecida por el Tribunal Constitucional de España, que en la Sentencia 102/95 señala que:

“el medio ambiente no puede reducirse a la mera suma o yuxtaposición de los recursos naturales y su base física, sino que es el entramado complejo de las relaciones de todos los elementos que por si mismos tienen existencia propia anterior pero cuya interconexión les dota de un significado transcendente, más allá del individual de cada uno”.

Las Leyes Fundamentales muestran una tendencia a establecer las bases con arreglo a las cuales el legislador deberá regular el daño ambiental y sus efectos, que básicamente expresan los siguientes principios: (i) todo daño ambiental debe ser reparado, cualquiera que sea su naturaleza (daño individual o colectivo y daño al patrimonio nacional); (ii) la reparación comprende de manera prioritaria la obligación de restablecer las cosas al estado que tenían antes de la generación del daño, si ello es posible (“recomponer”); y (iii) la reparación comprende además la obligación de indemnizar daños y perjuicios causados, incluidos aquellos que no queden cubiertos por la recomposición que se haga del daño


V. LA REPARACION DEL DAÑO AMBIENTAL SEGÚN LA NUEVA CONSTITUCION.-

De acuerdo a la Constitución ecuatoriana la Reparación integral es un derecho. Este hace referencia a las medidas que se adoptan con las personas afectadas por daños ambientales, mientras que existe otro concepto, el de restauración, que tiene que ver con las medidas que se ejercen directamente sobre la naturaleza.


El art.397 de la Constitución habla de Reparación Integral.


Art. 397.- En caso de daños ambientales el Estado actuará de manera inmediata y subsidiaria para garantizar la salud y la restauración de los ecosistemas. Además de la sanción correspondiente, el Estado repetirá contra el operador de la actividad que produjera el daño las obligaciones que conlleve la reparación integral, en las condiciones y con los procedimientos que la ley establezca.

El concepto sobre reparación y daño ambiental conforme se encuentra establecida en la vigente constitución debe aplicarse de forma integral, a los ecosistemas naturales y además debe contemplar tres objetivos fundamentales:

A) ayudar a las víctimas (personas, colectivos y naturaleza) a mejorar su situación, reconociendo sus derechos.

B) restablecer su relación y confianza en la sociedad y las instituciones.
C) Recuperar las condiciones y espacios donde se reproduce la vida

La Reparación, de acuerdo a las normas internacionales consta de las siguientes dimensiones: a) restitución, b) indemnización, c) rehabilitación, d) medidas de satisfacción y, e) garantías de no repetición, cada uno de ellos puede ser aplicado para afectaciones ambientales, más aún cuando el derecho a un ambiente sano es parte de los derechos humanos.

No obstante es necesario tomar en cuenta que la Naturaleza, no es solamente el ambiente y entorno de los seres humanos, sino que ya es considerada un sujeto con derechos propios, en este caso se aplica también para ella la restauración ecosistémica.
En este sentido la Reparación debería constar de:

1. La restitución: busca que los afectados vuelvan a la situación original. Se restablezcan sus derechos, el lugar y extensión de su residencia, la devolución de sus bienes y de su empleo, etc. No sólo dinero. La Restauración Ecosistémica, es un tipo de restitución aplicada a la naturaleza específicamente. Busca la devolución de los derechos a la naturaleza a través de la reconstrucción ecológica desde la recuperación del tejido ecológico y sus relaciones.

2. La indemnización, otorga compensación monetaria por los daños y perjuicios. Esto incluye el daño material, el físico y el moral (por miedo, humillación, racismo, estrés, problemas psicológicos, reputación, etc.). Debe ser congruente con el nivel de impacto y mantener un balance entre los servicios que se ofrecen y el aporte financiero, teniéndose en cuenta las características de emergencia y las vulnerabilidades que se creen.

3. La rehabilitación: Busca la devolución de los derechos a las personas afectadas por los daños ambientales. Que se tenga acceso a atención médica y psicológica así como servicios legales y sociales que ayuden a los afectados a readaptarse a la sociedad.

4. Las medidas de satisfacción, que verifiquen los hechos, se tenga un conocimiento público de la verdad y se organicen actos de desagravio, con sanciones para los agresores y se recuerden los hechos y se conmemoren a las víctimas por muertes o enfermedad.

5. Las garantías de no-repetición que pretendan asegurar que los afectados no van a volver a sufrir ningún tipo de agresión. Para ello se requiere de reformas judiciales, institucionales y legales, con cambios en los funcionarios, y el manejo y conocimiento de los derechos humanos para evitar la repetición de estas agresiones.

A pesar de que el ideal de la reparación integral no sea posible, pues se tiene el concepto de que un daño ambiental tiene como características la irreversibilidad, el Estado debe hacer el esfuerzo por acercarse a ella, pues para él la reparación es una oportunidad de integrar a las víctimas en la sociedad y en una naturaleza libre de contaminantes y con relaciones equilibradas, pero también de prevenir nuevos desastres en el futuro.

Esta reparación por lo tanto debe estar en función de:

• Impactos en la naturaleza.

• El Impacto en las personas y familias

• Impactos colectivos (recursos, modo de vida, tejido social,…)

VI. REPARACIÓN, RESTAURACION, REMEDIACION Y MITIGACIÓN.-

En el escenario de la identificación de conceptos para abordar la problemática de daño ambiental, entre los principales conceptos que tienden a confundirse, encontramos: reparación, restauración, rehabilitación, remediación y mitigación.

Dentro del glosario de definiciones de nuestra legislación ambiental, estos conceptos no están claramente desarrollados, nos permitimos colocar algunos de ellos.

Rehabilitación ambiental: es el conjunto de acciones y técnicas con el objetivo de restaurar condiciones ambientales originales o mejoradas sustancialmente en sitios contaminados y?/o degradados como consecuencia de las actividades humanas. Sinónimos: remediación ambiental, reparación ambiental y restauración ambiental .

Restauración: es el retorno a su condición original de un ecosistema o población deteriorada

Reparación: La acción de reponer el medio ambiente o uno o más de sus componentes a una calidad similar a la que tenían con anterioridad al daño causado o, en caso de no ser ello posible, restablecer sus propiedades básicas

Como ya quedó expresado, usualmente el termino reparación ha sido utilizado para definir los aspectos relacionados a las acciones que deben adoptarse para satisfacer derechos patrimoniales de las personas que hayan sido afectados por un daño ambiental, mientras que la mitigación ha quedado comprendida para las acciones técnicas tendientes a la recuperación prima fase de los ecosistemas afectados por un daño ambiental. Sin embargo, las nuevas estructuras del derecho ambiental han considerado la necesidad de incorporar mecanismos de recuperación de los ecosistemas dañados los cuales contemplan conceptos diferentes a la reparación.

En la constitución se presenta la “reparación integral”, en un sentido ciertamente amplio, que incluye conocer la verdad de los hechos, la restitución, indemnización, rehabilitación, garantía que no se repetirá el hecho, y satisfacción de los derechos violados (art. 78). Todos estos aspectos son perfectamente aplicables a la dimensión ambiental. Así mismo, en caso de daño ambiental, también se mandata la “reparación integral”, restaurando los ecosistemas, reparando a las personas afectas, asignando responsabilidades y ofreciendo precisiones para varios casos (art. 397).

La reparación ha sido concebida por algunos teóricos como un proceso macro en el cual están incluidos dos elementos: la restauración de la naturales y la indemnización a las personas afectadas.

Lo cierto es que la reparación es producto de un proceso sancionatorio, generalmente vinculado a la esfera civil en donde la reparación tiene que RESTAURAR el medio ambiente dañado, es decir, sus elementos bióticos dañados, tanto elementos naturales como patrimoniales. El alcance de la restauración o reposición del daño ambiental debería ir hasta que el objeto vuelva al estado anterior al daño ambiental.

Es necesario examinar más detenidamente los alcances de la idea de reparación y en especial cuando es aplicada como una forma de compensación a las personas afectadas por un impacto ambiental “sea en su calidad de vida o salud”, o frente a sitios dañados por impactos (como vertidos de residuos o efluentes). La reparación y compensación son instrumentos importantes, y representan el abordaje tradicional en varios países industrializados.

El concepto usual de compensación alude a dos sujetos que se reconocen mutuamente, uno como acreedor y el otro como deudor “o situaciones similares tales como una persona ofendida y otra que es su ofensor; aplicables a daños, injurias, etc.”. La clave es que uno “compensa” al otro, y esto usualmente se hace por medio de una indemnización económica y la suspensión del efecto negativo. Por lo tanto, este instrumento es apropiado para enfrentar situaciones donde un actor, sea una empresa o un individuo, afecta negativamente la salud o ambiente de una persona. La compensación implicaría, en esos casos, suspender el efecto ambiental negativo y recibir una indemnización o compensación económica. Pero ese es un procedimiento entre personas; la compensación la recibe un individuo, en tanto una indemnización en dinero para la naturaleza es totalmente irrelevante .

En el caso especifico de la compensación, una vez que se la acepta y se establece una suma o una medida, hace que se asuma una solución del problema, y desaparecerían las obligaciones entre el acreedor y el deudor. En palabras más simples, pongamos el caso de una empresa que contamina un río, y que tiempo después llega a un acuerdo de compensación mediante el cual paga cierta cantidad de dinero a las comunidades locales. Esa medida puede resolver la situación entre las personas, pero no necesariamente es una solución para los daños en los ecosistemas.

A su vez, tanto la compensación como la indemnización se resuelven en la práctica con multas y pagos en dinero. Por lo tanto ese camino termina legitimando y aceptando un instrumento basado en la asignación de un valor económico al ambiente, y esa monetarización es claramente antropocéntrica en tanto está basada en la utilidad o importancia para el ser humano.

Esto no quiere decir que la compensación e indemnización sean malos instrumentos, o que deben ser rechazados. El punto que se debe dejar en claro, es que esas medidas tienen una utilidad en especial para solucionar los conflictos y daños entre los seres humanos pero son insuficientes para asegurar la integridad y conservación de la naturaleza.

El caso de la restauración merece un análisis particular ya que aparece como un derecho propio de la naturaleza. El concepto de restauración tiene un uso bastante preciso en ciencias ambientales, y está asociado a la ecología de la restauración. Se lo entiende como el proceso de asistir en recuperar sistemas ecológicos que han sido degradados, dañados o destruidos.

También se distingue entre la rehabilitación ecológica con la reducción del deterioro, llevando los ecosistemas a una situación de menor degradación, mientras que la restauración en sentido estricto es volver al estado inicial silvestre o natural. A su vez la rehabilitación incluye la llamada “remediación” ambiental, un instrumento aplicado en varios países, y que consiste en limpiar y recuperar sitios contaminados, o paliar los efectos de accidentes ambientales. La restauración ecológica por lo tanto tiene un componente científico, anclado en la ecología y la biología de la conservación, y otro componente basado en un gerenciamiento o ingeniería ambiental.

La restauración ambiental no tiene nada que ver con la llamada reparación. Sin embargo esos dos términos fueron usados en el proceso de discusión constitucional en Montecristi, y la cuestión volvió a reaparecer a considerar las implicaciones de la constitución y sus futuras leyes.

En sentido estricto, la “reparación” alude en especial a medidas de compensación o indemnización que reciben personas o comunidades afectadas por impactos ambientales. Los ejemplos típicos son pagos en dinero que reciben personas o comunidades por haber sido afectadas por un impacto ambiental. En ese caso, el sujeto de la acción son las personas, mientas que la restauración ambiental está enfocada a la naturaleza.
Por cierto, es muy importante lograr la reparación ambiental de quienes han sufrido en su calidad ambiental, y que puedan recibir compensaciones por ese daño. Pero el pago en dinero que reciben las personas no implica necesariamente que la naturaleza será restaurada a la situación previa al impacto ambiental.

El artículo 43 de la Ley de Gestión Ambiental dispone que: “…[…]el juez condenará al responsable de los daños al pago de indemnizaciones a favor de la colectividad directamente afectada y a la reparación de los daños y perjuicios ocasionados...[…]..”. al hablar de la reparación de daños y perjuicios no queda claro si son respecto de las personas o del ambiente propiamente dicho. Lo cual nos muestra una vez más la visión antropocéntrica de la norma para la cual debe inexorablemente existir una nueva definición que sea compatible con la Constitución en el sentido de que al referirse a las acciones de recuperación de las zonas afectas deba concebirse como restauración pues así lo determinan los artículos 72 , 396 (Inc. 2) y 397 de la Constitución que separa muy claramente el concepto reparación para las personas y restauración para los ecosistemas.


VII. SISTEMAS DE REPARACION:

Nuestro marco jurídico legal ambiental ha establecido algunas vías mediante las cuales es posible que los daños ambientales sean reparados tanto in natura, como patrimonial. En este sentido existen tres principales vías para este propósito, las mismas que son: administrativas, civiles y penales.

- Reparación administrativa

Mediante este sistema el estado establece responsabilidades a los contaminadores ante el evento de que se presenten hechos que puedan ser sancionados sin la necesidad de la intervención judicial. En este sentido, se encarga a las instituciones encargadas del control de la calidad ambiental y los sistemas de prevención, el establecimiento de acciones de reparación por el incumplimiento a la normativa ambiental.

Si bien es cierto que el principio de responsabilidad administrativa, tiene como fundamento la prevención, también existen formas en las cuales la administración actúa de forma precautoria y reparadora. Esto es que, dentro del sistema de responsabilidad administrativa se puede imponer al unísono sanciones como multas, clausuras, y disponer también la reparación del daño ambiental en tanto haya supuesto el incumplimiento de un deber. El sector perolero es un ejemplo de dicha aplicación, debido a que el Reglamento Ambiental de Operaciones Hidrocarburiferas obliga al causante del daño ambiental a cumplir con los programas de remediación ambiental, además de los que sean necesarios para reparar el daño causado.

Como decíamos, uno de los mecanismos de sanción administrativa por excelencia utilizados en el ecuador ha sido el imponer sanciones pecuniarias para los casos de incumplimiento de la norma, sin que necesariamente los recursos recaudados por dichas sanciones sean empleadas en la reparación del daño. Sin embargo, se empieza a verificar unos rasgos innovadores de la aplicación del derecho administrativo, en el cual se ha comenzado a incorporar elementos de restauración del daño ambiental. Por ejemplo en el artículo 46 de la Ley de Gestión Ambiental se establece que “Cuando los particulares, por acción u omisión incumplan las normas de protección ambiental, la autoridad competente adoptará, sin perjuicio de las sanciones previstas en esta Ley, las siguientes medidas administrativas: a) Decomiso de las especies de flora y fauna obtenidas ilegalmente y de los implementos utilizados para cometer la infracción; y, b) Exigirá la regularización de las autorizaciones, permisos, estudios y evaluaciones; así como verificará el cumplimiento de las medidas adoptadas para mitigar y compensar daños ambientales, dentro del término de treinta días.

Esta tipo de reparación, no obstante su importancia, es muy limitada debido a que generalmente es aplicada a las actividades de menor relevancia ambiental o sectoriales como puede ser el sector petrolero, sin embargo actividades como la explotación minera o forestal que tienen impactos incluso globales, no son evaluadas de forma oportuna, y las sanciones que establezcan reparación no llegan a generan precedentes para su no repetición.

- Reparación civil

Cuando hablamos de reparación civil por daño ambiental nos estamos refiriendo a la obligación que surge de una persona natural o jurídica, pública o privada de reparar el daño que produjo al ambiente, razón por la cual dicho responsable tendrá la obligación de realizar acciones positivas o negativas o de indemnizar a los perjudicados para de esta forma restablecer o al menos disminuir los efectos negativos producidos.

Esta responsabilidad civil nace de uno de los principios del derecho ambiental el mismo que menciona que es responsabilidad del contaminador pagar por los daños que causa, conocido también como principio contaminador-pagador. Sin embargo la aplicación de este principio no es absoluta, tratándose dentro del contexto de la reparación por daño ambiental. Así tenemos que dentro del Libro Blanco de la Comunidad Europea se llega a la conclusión de que la opción más adecuada es la adopción de una directiva comunitaria que contemple, por un lado la responsabilidad objetiva (sin culpa) por los daños derivados de actividades peligrosas regulados por la legislación comunitaria que (que cubra, con circunstancias eximentes y atenuantes, tanto los daños tradicionales como los daños causados al medio ambiente) y que también regule, por otro, la responsabilidad basada en la culpa en los casos de daños a la biodiversidad derivados de actividades no peligrosas.

Se entendería entonces que mediante este tipo de medidas, se puede lograr que los contaminadores dejen de contaminar, pues los costos que la reparación ambiental representa, pueden elevar sus utilidades. Sin embargo, la tendencia que existe actualmente es que la mayoría de las empresas ya han internalizado los costos por futuros daños ambientales dentro de sus presupuestos productivos, de modo que el pago de indemnizaciones para satisfacer demandas patrimoniales o para la reparación ambiental, ya están establecidas previamente, incluso a través de la contratación de seguros contra siniestros, típicos en los contratos petroleros y mineros.

Esto ha llevado a que el concepto de responsabilidad civil haya tenido un creciente debate en los últimos años debido a que tal como está diseñado tiende a ser coherente con la típica política de mercado, en el cual todos los supuestos pasan a ser considerados como inversiones de capital. Entonces para romper con este concepto, como lo aconseja el profesor Juan Carlos Henao (de la Universidad Externado de Colombia) esta dificultad se supera partiendo de la idea según la cual la reparación de este tipo de daño debe buscarse mediante la restauración del bien ambiental dañado y no mediante la equivalencia del dinero. Es decir que se apunte a privilegiar la reparación en especie que restaure el hábitat o el equilibrio de los valores ecológicos, o sea que obligatoriamente tenga que invertirse en la reparación del ecosistema. Pero “si la restauración no es técnicamente posible, o solo lo es en parte, la evaluación de los recursos naturales tiene que basarse en el coste de soluciones alternativas que tengan como meta la reposición de recursos naturales equivalentes a los que se han destruido, con objeto de recuperar el grado de conservación de la naturaleza y la biodiversidad” .

Para que exista responsabilidad civil, debe existir un daño ambiental concreto, y dicho daño debe ser atribuido a una persona en particular. Aquí aparece otra problemática dentro del campo civil, que es la determinación o imputación de la responsabilidad, la misma que plantea muchas dificultades debido a que en la mayoría de casos, los daños ambientales tienen una pluralidad de autores contaminantes y es difícil determinar a quién o a quienes se les puede imputar el hecho. Por ejemplo, la Constitución del Ecuador establece responsabilidad tanto de los contaminadores como de los funcionarios que por acción u omisión hayan contribuido a que dicho daño se produzca.

Al respecto de este análisis, la reparación civil dentro del Ecuador implica en primer lugar responder pecuniariamente ante el daño, con el objeto de pagar los costos que la recuperación demande. La responsabilidad civil debe ser probada, para ello los Estados han empleado mecanismos de judicialización civil en la cual se determine los grados de responsabilidad y la cuantía que éste representa. El mecanismo utilizado para este propósito son las acciones o juicios civiles por daños y perjuicios, que como reflexionábamos en párrafos anteriores, no se diferencia de la ordinaria reparación patrimonial. Por ejemplo, el resultado de activar una Acción civil por daño ambiental en Ecuador, es el recibir una indemnización que cubra el patrimonio afectado, los derechos vulnerados y la recuperación de los ecosistemas degradados. Lo cual nos lleva a formularnos propuesta que empiecen a cambiar los métodos de calcular la reparación de los ecosistemas, pues generalmente las pericias judiciales no establecen los montos suficientes para recuperar los espacios degradados ni para subsanar los derechos conculcados. Sobre la valoración de daño ambiental estaremos tratando mas adelante.

Constatamos que la reparación del daño ambiental implica por un lado, realizar acciones para reparar los componentes de la naturaleza destruidos, y en la misma acción establecer montos de indemnización por el agravio ocasionado. En definitiva, no se ha reconocido la especificidad del daño ecológico puro. Por esta razón, la reparación civil del daño ambiental ha sido tratada en un principio como responsabilidad civil.

- Reparación penal

En relación a la reparación penal, es necesario establecer que en el Ecuador los delitos ambientales han sido incorporados en la última década. Esta preocupación ha surgido como una necesidad de que el Estado central así como las instituciones legitimadas para ejercer el poder punitivo, empiece a tutelar también los derechos colectivos. En efecto, las distintas sociedades establecen niveles de tutela sobre los bienes jurídicos a proteger por la sociedad, algunos de ellos vistos de una forma individual. Sin embargo, en esta década hemos visto como los bienes colectivos empiezan a constituirse en nuevas formas de protección del derecho penal. En este sentido en los delitos ambientales se tiende a proteger un bien jurídico amplio como es la colectividad, que podría ver en peligro su integridad física o psíquica ante la exposición de materiales peligrosos, contaminantes o con riesgo potencial de causar daño.

La incorporación de delitos en contra del ambiente dentro de la legislación penal, ha provocado cuestionables criterios debido a que este tipo de delitos han sido considerados por algunos estudiosos como Hassemer como “delitos de victima difusa” o “delitos sin victima”, por lo que consideran que más bien las tipificaciones de los delitos ambientales deberían salir de la esfera penal, pues en el fondo lo que expresan son “objetivos de organización política, económica y social”. No obstante este criterio, la tipificación de delitos ambientales ha sido materia de gran aceptación de las Constituciones y legislaciones de los países occidentales, desde hace mucho tiempo atrás, tal como ha sucedido con la Constitución de Alemania de la Post-guerra, la española de 1978 y la Constitución Argentina de 1853.

El problema práctico de la aplicación penal ambiental es el sistema de sanción, que depende de la prueba que se presente y que demuestre que el acto fue realizado con dolo, falta de precaución u omisión culposa grave. En este sentido, se ha tornado difícil para los fiscales –que no poseen experiencia en el tema-, probar muchos actos en contra del ambiente como actos delictivos, por lo que su juzgamiento queda en la esfera civil o administrativa. En este escenario, se complica aún más el establecimiento de medidas de reparación, considerando que la característica del derecho penal es ser absolutamente sancionador, sin embargo la legislación ecuatoriana establece sistemas de prevención y de forma bastante oculta, también sistemas de reparación que pueden ser las sanciones penales que establecen pagos como compensación de daño ambiental, tal como sucede en sistemas como el norteamericano a través de las normas EPA.

VIII. CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES:

La reparación del daño ambiental tal como quedó expresado, debe transitar por muchos caminos de reformas, pues tal como está planteado en las leyes, no responde a la necesidad emergente de los daños ecológicos ni a lo planteado por la Constitución del 2008, en donde el derecho ambiental toma una doble dimensión: i) derecho al ambiente sano de las personas implicar medidas de satisfacción; ii) derecho al mantenimiento, conservación y regeneración de los ciclos vitales de la naturaleza. Por tanto la idea de reparación debe distinguir plenamente aquellas acciones que van dirigidas a satisfacer necesidades de compensación humana y aquellas que satisfagan necesidades ecosistémica

El sistema de reparación que fija la Ley de Gestión ambiental es insuficiente para interpretar la dimensión de un daño ambiental y su reparación. Aun no está claro en la Ley aspectos como y en qué medida se puede aplicar la reparación in natura e in natura sustituta. Por tanto debe definirse las áreas sobre las cuales deban aplicar los jueces justicia.
Es necesario evolucionar en la identificación de un daño ecológico puro que tenga un régimen jurídico de aplicación propio para que los jueces y funcionarios públicos puedan desarrollar medidas de protección y sanción en base a elementos que impliquen la restauración natural por sobre cualquier interés patrimonial.

Compartiendo el criterio de Raúl Brañes, me permito reafirmar que estas bases constitucionales y normativas no resuelven todos los problemas que plantean las particularidades del daño ambiental en lo que concierne a su reparación, ni podrían hacerlo: ello debe ser materia de una legislación especial sobre la reparación del daño ambiental. Sin embargo, la tendencia de la actual constitución tiene el mérito de propiciar que se desplace el tema de la reparación del daño ambiental de la esfera del derecho civil a la esfera del derecho ambiental, que es la que le corresponde.

IX. BIBLIOGRAFÍA:

• GUDYNAS, Eduardo, Ecología, Economía y Ética del Desarrollo Sostenible, ediciones Abya Yala, 2003
• GUDYNAS, Eduardo, El Mandato Ecológico. Derechos de la Naturaleza y líticas Ambientales en la nueva Constitución , ediciones Abya Yala, 2009
• NARVÁEZ QUIÑONES IVÁN, Derecho Ambiental y Sociología Ambiental, 2004
• NARVÁEZ QUIÑONES IVÁN, Petróleo y Poder: el colapso de un lugar singular Yasuní, FLACSO, 2009
• CRESPO, RICARDO, La responsabilidad Objetiva por daños ambientales como mecanismo de participación para el acceso a la justicia ambiental, en Los Derechos Colectivos. Hacia su efectiva comprensiva y protección, Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, Serie 16, 2009
• Constitución de la República del Ecuador, 2008
• Ley de Gestión Ambiental
• Código Civil Ecuatoriano
• Código Penal Ecuatoriano

(*) Coordinador Jurídico INREDH
[email protected]

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